跨境海淘商标侵权问题探究

发布日期:2019-09-06 09:00   来源:未知   

  在经济全球化的背景之下,“互联网+”贸易模式的推进,跨境电商空前繁荣。海淘已经不仅仅局限于熟人之间的“一对一”代购采买,在互联网的举托之下,海淘已经形成一个成熟稳定的行业。此前海关总署新闻发言人李文魁在新闻发布会上公布的数据显示,2018年通过海关跨境电子商务管理平台零售进口商品总额达785.8亿元,增长39.8%元。如此巨大的体量表明,海淘已迅速蔓延至各电商平台,故而促成诸如天猫国际、京东海囤全球、网易考拉海购等平台的百花齐放。这些平台的运营模式与国内电商平台基本相同,都是依托原有的电商平台进行展示,当消费者进行点击之后,跳转进入跨境电商的平台,由入驻跨境电商平台的商户提供销售服务,而跨境电商平台与商户均非中国大陆注册的公司。因此,消费者能够足不出户就能享受到价格优势明显的进口产品,与此同时,产品质量的把控难,商标侵权问题浮出水面,售后保障不到位,权利救济困难等问题逐渐显现。本文以天猫国际为例,仅探讨跨境电商平台涉及的商标侵权问题。

  笔者作为资深跨境海淘的消费者,此前并未对此类问题予以关注,直至近来接触涉及跨境电商的商标侵权、著作权侵权案件,笔者才对此产生探究的兴趣。以天猫国际为例,笔者在淘宝APP中,点击“天猫国际”图标,进入页面后对“费雪”一词检索,检索结果显示与该品牌有关的所有产品。其中分为直营和非直营两种,直营产品系天猫国际进行销售,而非直营产品系天猫国际平台的入驻商户进行销售。在平台公示信息中对商户信息进行查询,可见该商户信息与国内平台商户相比,缺少可以查询主体营业执照等身份信息的“企业资质”一项。与此同时,天猫国际中,无论是直营亦或非直营,无一例外地在检索名称中使用了“费雪”一词,且在宣传页面上,也会在商品名称或者商品介绍中使用“费雪”一词。通过浏览页面和买家评价,均可见商品包装为原装包装,并未使用“费雪”中文标签。

  据费雪牌官方旗舰店介绍,Fisher Price为美国著名的儿童玩具制造商,自1993年起已经成为Mattel美泰公司旗下的全资子公司。笔者对“费雪”、“”、“FISHER-PRICE”商标进行检索,检索结果显示,三枚商标均被美泰有限公司进行注册,类别为第28类健身器材,该类别包含娱乐品和玩具,不属别类的体育和运动用品,圣诞树用装饰品。那么,跨境电商在国内销售含有上述商标的商品,并在网站上进行展示、宣传的行为,是否侵犯了权利人的商标权?这个问题涉及平行进口问题,既关涉商标权人的利益,又关涉广大消费者的利益。而关于平行进口问题,司法裁判主流观点上基本能够认定不构成侵权,但是因进口问题不仅涉及单纯的买和卖本身,还涉及中间宣传、溯源码销涂等问题,使得衍生问题不断出现。下文,笔者将尝试对此类衍生问题进行探讨。

  跨境海淘销售者的行为主要包括:①产品网页宣传→②境外采买→③分装、贴签等针对商品本身的改变→④国际物流运输、正规入关→⑤售后服务(退换等)。在个别案件中,上述行为的顺序会有所不同。生产、假冒商品构成侵权自不待言,不在讨论范围之内,本文讨论的均为产品是正规渠道购入和流通的商品。在商品为合法取得的情况下,上述环节中,②、④、⑤环节中发生的争议较小,本文亦不作着重讨论。

  在分类探讨之前,因跨境电商商标侵权问题往往与平行进口商标侵权问题相互交织,故应当先依据目前司法观点和主流理论为平行进口“定个调”。平行进口,又称灰色市场商品(gray-market goods),是指在国外生产的带有本国商标的商品未经商标所有人的许可而输入了本国。[1]简单而言,就是未经A公司许可,将A公司在甲国生产的商品,拿到B国进行销售,而A公司在B国也有该商品的自有市场。平行进口行为不构成侵犯商标权的理论基础在于权利用尽理论。权利用尽的理论依据在于,知识产权是用来汇报权利人的投资,在经其同意首次投放市场后,它已收回了这一投资,含有该知识产权的商品在全国乃至全球的流通,就不应该继续受到权利人的控制。[2]据此理论,A公司的商标权已经在经其同意首次投放市场后,获得了回报,故而并不侵犯该公司的商标权。关于平行进口行为的法律认定,北京市高级法院(2015)高民(知)终字第1931号民事判决书中认为,商标的基本功能是区分商品或服务的来源,商标侵权的判断标准是混淆可能性,该案中,进口商品上的商标与商品来源的对应关系是真实的,不会导致消费者混淆误认,且我国并未禁止商标平行进口,因而该案中的平行进口行为不构成侵权。[3]而这一观点,在2016年北京市高级人民法院民三庭发布的《北京高院关于当前知识产权审判需要注意的法律问题的意见》中亦得到了确认:“ ‘平行进口’应被司法所接受,不认定构成侵害商标权。”因此,此问题已无争论的必要。但是,除了平行进口本身,跨境海淘中销售者的宣传、分装等行为是否构成侵权,亦存在较大争议。

  海淘商家网站上不可避免地使用商品商标进行宣传,其中包括两部分,一部分是检索名称,另一部分是网页介绍。而通常情况下,海淘商品的品牌会有国外的商标标识,国内亦会由商品生产商或者经销商进行中、英文标识的同步注册。而这些中、英文商标的权利人或与国外商标权利人为同一主体,或与国外商标权人有商标许可、关联公司等关联关系。当然,亦存在国内商标已由他人注册并使用的情形,此种情况下,针对他人注册的商标,无论是海淘商家,还是商品生产商、其他经销商,只要将他人的商标进行商标性使用,就有可能被认定为商标侵权,因为商标权利主体毫无关联,混淆导致的是不同主体的权利损害,故只须按照商标法第五十七条的规定进行判定即可,没有探讨的余地,故本文不对此种情况进行讨论。

  在境内外商标权主体不同的情况下,海淘还可能存在被认定为侵害商标权的风险。此前在(2015)朝民(知)初字第46812号“HAPPYBELLIES”(禧贝)案件中,北京市朝阳区法院认为:“商标权具有地域性,在中国境内,HAPPYBELLIES、商标的专用权人为上海禧贝公司,未经上海禧贝公司许可在相同或者类似商品上使用上述商标构成商标侵权行为。”[4]该案中,在我国境内和境外的商标权主体不是同一主体,因此被告的行为被认定为商标侵权。该案的认定与商标法第五十七条第一款的规定能够契合,但是仍然有可以商榷的空间。依据前述平行进口的理论,平行进口不被认定为侵权,而如果商标权利人将商标权以独占许可的方式许可给第三人,则第三人可以提起诉讼,按照该案的裁判思路,可以构成对第三人的商标权利侵害。而这将得出一个荒谬的结论:平行进口对商标权所有人不侵权,而对第三人侵权。为了避免这种不利结果,是否商标权人均可以在发现侵权行为的同时,寻求独占许可的第三人进行诉讼以规避平行进口制度带来的败诉风险?而司法审查又如何确定独占许可的真实性?相反,如果对于独占的被许可人权益不予以保护,即不认定侵害商标权,则同样会出现尴尬的局面,可能出现被许可人花费高昂价格进行购买的商标权,受到来自境外的商品倾覆性的挤压。但是,对于知识产权的保护,笔者一直认为应当从最符合当下社会和经济发展利益的角度进行选择。在平行进口问题上,目前这个阶段既然选择了保护消费者的福祉,就应当使商标权人权利范围受到一定约束,而且商标权人的利益确实已经在商品第一次售出后得到回报,其在各个国家对不同翻译商标的投入,最终都将与其形成对应关系,这种对应关系最终会穿透国界,使其在全球范围内获益。因此,如果从这个角度来看的话,会得出和该案相反的结论。

  至于在产品检索名称和推广页面使用商标是否构成侵权。以“费雪”品牌为例,笔者认为,在费雪玩具公司在中国境内亦使用“费雪”对应“FISHER-PRICE”的情况下,无论是在检索名称中,还是在宣传页面中使用“费雪”中文商标,只要此种使用是为了说明自己所销售的商品品牌,而不是以“费雪”进行突出使用,不至于让消费者误认为店铺为特许专卖的商家或者与商标权人有其他联系,则不应当认定侵犯商标权。而且,从另一个层面来看,在海淘网站上往往会标明“美国费雪”,商品和商标的对应关系是真实的,并不会造成相关公众的混淆,因而,权利人无权禁止他人在网页上对商标进行指示性使用。此处要强调的是,不侵权的判定一定以商标权人已经将“费雪”与英文商标“FISHER-PRICE”进行对应和使用,否则可能因为违背商标权人的意愿使用商标而构成侵权。当然,如果海淘网店突出使用了“费雪”作为装潢和宣传,则其使用超出指示性使用的范围,而极可能会被认定为商标侵权。

  如果商户从事了商品分装、加贴其他中文标签等针对商品本身的行为,其将面临较高的商标侵权风险。因为这些行为阻断了原有商品与商标权人之间的原有联系,而建立了改装过的商品与商标权人之间的联系,这样做有可能损害商标权人商誉,更是直接影响商标权人对商标的管理和使用。

  对于海外代购过程中进行的产品分装行为,笔者认为,产品的分装再行出售,实质上是改变了产品与权利人的对应关系,比如将500g包装的奶粉,分装成100g的奶粉,再行出售。那么,相关公众会错误地将所有100g包装的奶粉与权利人进行对应,而此种对应关系实际上是未经权利人许可的,也是一种错误的对应关系,妨碍了权利人对商标的使用,甚至可能损害权利人商誉,因此,将此种行为认定为侵权应该不会存在太大争议。

  对于加贴其他品牌中文标签的行为,在已有的商标侵权案件中,对这两种行为都进行过认定。在(2016)湘01民初1463号案件中,长沙市中级人民法院认为:“商标权利人在涉诉商品发售国并无在该商品上使用‘百龄坛’商标的意愿,而经营者亦无使用该商标的合法、合理理由,故在涉诉商品中文标签上使用‘百龄坛’字样的行为客观上损害了商标权利人在商标不使用方面的权益,应认定为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第(七)项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形,构成商标侵权。”[5]笔者认为,该案件的裁判符合商标法保护权利人利益的精神,在被告使用涉案商标时,并没有证据表明商标权人已经将该商标作为英文商标的对应商标进行使用,也就是说,被告使用涉案商标的范围超出了商标权人当时的使用范围。此种行为妨碍了商标权人对商标的管理和控制,适用兜底条款进行规制并无不妥。

  对于隐匿商品重要信息,比如涂销溯源码、生产日期、保质期等重要产品信息,是否构成商标侵权或不正当竞争,在上述“百龄坛”案件中,法院认为,擅自改变商标或商品中的任一要素,都有可能构成对注册商标的识别、指引功能的损害。通过产品识别码等信息,相关公众便能更准确地判断商品的来源。而磨去产品识别码,影响了商标的识别功能和妨碍了商标权人对产品质量的追踪管理,因而认定为是商标侵权。对此,笔者认为,该案从防范商标权人商誉损害风险、保护消费者的利益的角度进行论述和价值取舍,符合当前海淘市场产品良莠不齐、缺乏监管、消费者维权困难的形势要求。六和彩挂牌正挂版彩图,这种裁判方式使得商标权扩张至商品绝大多数要素之上,包含产地、生产日期、包装、溯源码等等。而此种扩张,自然使得反不正当竞争法在此类案件中,商品之上的包装、名称等未注册标识的侵权行为上无用武之地。因此,仅仅涂销行为并不涉及不正当竞争。当然,在涂销之后另行标注,可能还会承担虚假宣传的风险。那么,就会出现一个有趣的结果,形式上看,涂销之后另行标注可能是比涂销行为更为恶劣的行为,而涂销行为能够得到商标法这一绝对权利法的保护,比其更为恶劣的涂销之后另行标注行为却只能得到反不正当竞争法的保护,在赔偿金额的多寡方面,法律并没有规定何者更加优越。只是从举证的角度上看,商标法的举证要求较反不正当竞争法更低。而反不正当竞争法作为行为法,是权利法的有限补充。

  以上为笔者对跨境海淘商标侵权问题的一些观点,至于此类案件中问题的统一,还有赖于大量此类案件裁判文书的积累,以及更高层面的司法裁判指引。

  [1]钱翠华:《商标侵权裁判中“混淆“合目的性的司法裁判(下)》载于《中华商标》,2018年08期。

  [2] 黄晖:《商标法》,2016年1月第2版,2017年7月第3次印刷。

  [5] 详见:(2016)湘01民初1463号民事判决书返回搜狐,查看更多